第951章西班牙警方截获三艘移民船 超300名移民获救

　

[13]在我国，通过司法审查行政行为的合法性实现对行政权力的监督是行政审判的重要使命。

协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。[71]  参见[美]卡尔·罗文斯坦：《现代宪法论》，王锴、姚凤梅译，清华大学出版社2017年版，第232页。

（5）合同适用范围一般应有法律依据，当法律规定不明确时，行政主体可基于行政裁量权依法进行适用，但必须是为了实现行政管理目的，且不违背公共利益的要求。否则在私法自治的契约中，合同相对人在大多数情况下，却只能在行政机关事先拟好的格式合同上签字，相对行政主体而言，实际上是受到了更具强制性的约束。其二，行政主体享有对不履行、不适当履行合同义务的合同相对人的制裁权，在实务操作中，由于行政主体将合同自我规制之外的行政管理权力带入了行政合同履行中，导致行政合同经常演变为行政处罚与行政强制。表一  法、德、英、美等国行政合同范围与重要内容要素对应表 较窄的界定范围需对应的是有效的私法保障途径，因为被排除在行政合同范围之外的契约将被认定为私法契约。从不同立场出发即可得到不同的行政合同内涵与范围。

[29]申言之，听证程序在美国行政合同制度对合同相对人的权利保障中起到了举足轻重的作用。同时应指出美国行政主体的特殊之处，其包括总统、总统的执行机构、内阁、部、政府公司以及独立规制机构，[28]尤其是独立规制机构的存在，致使其公私合作契约的范围大于上述其他国家。[18]  参见严益州：德国行政法上的双阶理论，载《环球法律评论》2015年第1期，第96页。

由于公法关系的边界在德国行政合同标准中占有重要比重，公法与私法的划分与行政合同的界定标准密切相关，公私法发展的几个阶段对行政合同的认定范围的变化产生了深远影响。这里所适用的权衡方法，类似于英国公私合作契约中判断主体时的公私目标衡量法，也是根据公法因素与私法因素所占比重之大小进行权衡。在内容要素的主要分类上，采用余凌云教授所主张、并为多数学者所沿用的形式标准与实质标准二分法，较为周延。行政主体要终止合同的必须事先举行听证，相对人也能在听证程序中进行举证，以保障自己的权益。

（一）综合性界定标准之概述 现实生活中的法律关系已是复杂多样，不一而足，而行政合同本身具有公法与私法双重作用的属性，对其进行定性分析也需要有主次之分，有所侧重。[67]  参见崔建远：行政合同族的边界及其确定根据，载《环球法律评论》2017年第 4 期，第32页。

根据合同当事人在签订契约时是否取得行使相关行政管理权力之行政主体身份，是否负有接受司法审查的义务，公私合作契约被分为私法下之政府契约与公法下之政府契约[24]。[54]  童之伟教授的法权概念并非20世纪50年代初马克思、恩格斯的相关译作中之法权概念，也非现有的法律文本术语，而是一个从法学角度表述权利与权力统一体的新概念，包括社会生活中的各种权利和权力之总和，具体可表现为某一社会或国家中法律承认和保护的全部利益，以及作为其物质承担者的全部归属已定之财产。这一观点与实践中当事人权利保护与救济的情况在很大程度上是相契合的。[41] 再者，在我国实务操作中，若出现大范围认定行政合同的倾向，对于合同相对人而言总体上并非幸事。

[78]  参见叶必丰：行政合同的司法探索及其态度，载《法学评论》2014年第1期，第72页。本文拟采用行政合同一词对其涵射范围进行分析，以保持与大陆学理通说的统一性，对其他法律制度下的近似概念也藉由行政合同概念进行类比理解。按照这一逻辑推演，法律制度的首要任务应该是完善法权结构，促成法权内部权力和权利的最佳比例，即既要维护权力的存在及其对于社会的重要作用，也要尽可能降低权力的比重。[51]虽然《国家赔偿法》第35条[52]规定了消除影响恢复名誉和赔礼道歉三种非财产责任方式，但关于三者之间的关系如何，能否写进国家赔偿决定的主文以及如何具体适用等，未作出明确规定，导致实践中制度落实不到位，根据2012年至2013年间针对《国家赔偿法》修改的相关调研，实际上很少有国家赔偿义务机关以比较正式的方式、郑重的仪式，为受害人在侵权影响范围内，进行消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等有效救济，总体上社会效果较差。

[63]当然也有折中式的观点，认为不能仅用一个标准就将变化发展中的所有行政合同统摄在内，应当结合所有因素进行综合判断。[7]  参见杨科雄：试论行政协议的识别标准，载《中国法律评论》2017年第1期，第62页。

因此，符合逻辑的做法是尽量提高权利的比重，降低权力的比重，同时权力应当足以约束和规范权利，而权利要能够有效地制约权力。是否具有行使相关行政管理权的标准看似接近法国行使公务标准，实际上略过了判断公务这一重要步骤，是更为简要的主体标准，例如，政府采购办公用品等民事活动在普通法中也可被规定为行政管理事项，但并无公权力的行使，也非公务。

同时应指出美国行政主体的特殊之处，其包括总统、总统的执行机构、内阁、部、政府公司以及独立规制机构，[28]尤其是独立规制机构的存在，致使其公私合作契约的范围大于上述其他国家。申言之，行政管辖制度要求行政主体必须各司其职，不得超越行政管辖权限实施行政活动，行政主体订立的行政合同内容必须与其行政管辖事务相关，[86]且须是直接相关。同理，国家之间签订的公法契约应当属国际法意义上的权利义务之合意，而非行政法意义上的权利义务。[27] 由于美国对行政合同的界定同样不以合同法律关系为标准，甚至没有严格意义上的行政合同概念，也没有英国式主体标准的公私合作契约模式，笔者拟采用一个较大的概念，即所有行政主体签订的公私合作契约来类比，进行相应论述。（3）针对公民的公法上的权利义务。申言之，法国行政合同的一大特征便是行政特权的体现，即对行政优益权的突出强调。

[7]在满足第一项标准的前提下，二、三项标准择其一即可被认定为行政合同。合同相对人违反合同义务时，行政主体可行使的制裁权包括解除合同[11]、罚款和代履行等措施。

当然，通过明确内容要素的侧重点、调整行政合同的界定标准，控制行政合同的边界与范围，来保障合同当事人的权益，仅是当前行政法体系下的权宜之计。[21]  这里不使用行政合同概念是为了对二者进行区别。

[40]  这里的行政协议即学理上的行政合同。然而，该标准同样存在过于抽象的弊端，所有与公共利益相关的契约，归根结底都能与公法因素沾上边，譬如，行政主体采购办公用品，其终究是为了更好地履行行政办公职能，从而为社会提供更好的公共服务，然而该买卖契约带有公法因素，但却不能认定为行政合同。

被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。相较其他大陆法系国家，法国行政法的重要特点在于判例法这一主要法律渊源，尽管类型化的行政合同现逐渐被立法所固定，但有关行政合同的识别标准仍是由法国最高行政法院所创设，并通过大量案件予以释明的。[17]相较法国行政合同体制，德国行政合同制度并未对财务平衡原则作出明确法律规定，人民难以通过行政诉讼等手段获得救济，行政主体的优势地位较为明显。[55]  参见童之伟：法权中心主义要点及其法学应用，载《东方法学》2011年第1期，第10~14页。

经过多重标准的严格检验，仍与行政机关职责范围内的公务执行具有直接关联的，才得以下论断——该合同属于行政合同概念范畴，否则，原则上宜认定为私法契约，以达到当事人权利保护与救济的相对最佳状态。[95]从定义可知，以政府为主导的主体显然需符合行政合同的形式要件。

[22]  参见王名扬：《王名扬全集：英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第184~185页。虽然英国行政法原则上适用的是一般法律规则，但仍存例外情况，例如公法下之政府契约并不能完全约束公部门的自由裁量权，此类特殊规定乃是对公部门进行行政管理的保障。

[26]  参见王名扬：《王名扬全集：英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第18页。二、对我国行政合同定义及范围的重新审视 从改革开放对现代意义上的行政合同概念的接纳，到如今行政合同也已然成为行政主体为实现行政管理目的而不得不运用的一项手段，我国行政合同理论与实践也经历了界定标准的变革与发展。

（二）公私二元对立到新行政法学背景下的德国行政合同 根据德国《联邦行政程序法》第54条，行政合同作为行政行为的替代性手段，应当是一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同。[83] 而界定标准中的内容要素，以形式要件为先决条件。例如特许经营协议虽有公共利益的指向，但因涉及经济关系可被行政主体解释为私法契约。[60]  参见张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第307页。

[2]  参见关保英：合作治理与行政法创新，载《政治与法律》2016年第8期，第2页。此外，行政系统内部还设有较为高效的合同申诉委员会，[31]签订合同被视为一项非正式程序裁决，还可纳入司法审查范围。

该合同的签订与履行基本遵循私法自治与市场规律，没有行政优益权介入的空间，唯一可以涉行政法因素的是，标的物为行政管理所用的办公电脑，将间接影响到行政效率。结合我国国情，社会主义制度下的公共利益通常优位于个人权益，在保障人权的同时，行政法的公共管理、公共服务目的导向不变。

而合同相对人并不享有合同的履行抗辩权。党的十一届三中全会以来，我国经济体制的改革由计划经济向市场经济转轨，从而引发了政府职能和管理手段的重大变化，经济领域开始借助合同的形式强化与落实责任制。

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